Spis treści:

• bat na niesolidnych wykonawców
• sprzeczność z umową, sprzeczność z projektem... - czyli co dokładnie?
• ramy czasowe użycia mechanizmu z art. 636 KC
• jak powinno wyglądać wezwanie skierowane do inwestora i jakie błędy mogą się w nim pojawić?
• odstąpienie od umowy/ powierzenie wykonania zastępczego - i co dalej?; do jakiej kwoty odpowiada pierwotny wykonawca? 

Czasem zdarza się, że roboty budowlane nie są wykonywane po myśli inwestora. I nie chodzi mi tutaj o jego subiektywne odczucia, a o taką sytuację, gdy efekt prac odbiega od projektu, umowy czy nawet sztuki budowlanej. Chodzi więc o poważne zastrzeżenia i obiektywnie uzasadnione. W jaki sposób można czy wręcz należy walczyć z takimi „odstępstwami”.

Wbrew pozorom nie będzie dziś tylko o perspektywie inwestora (zamawiającego). Spojrzymy na ten problem szerzej – również oczami wykonawcy, bo doświadczenie uczy, że nie zawsze zarzuty inwestora są zasadne, co inwestor najczęściej robi nieświadomie i jedynie ze szlachetnych motywów, czyli dbałości o należyte wykonanie przedmiotu umowy. Rzadziej, ale niestety zdarza się, że inwestor ze znanych tylko sobie powodów, świadomie nadużywa narzędzia dyscyplinującego, o którym dziś będzie mowa.

Bohaterem naszego spotkania jest art. 636 KC.

Bat na niesolidnych wykonawców

Zacznijmy od źródła, czyli od przepisu:

Art. 636

§ 1. Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.

§ 2. Jeżeli zamawiający sam dostarczył materiału, może on w razie odstąpienia od umowy lub powierzenia wykonania dzieła innej osobie żądać zwrotu materiału i wydania rozpoczętego dzieła.

Powyższy przepis znajduje zastosowanie do umów o roboty budowlane, choć zlokalizowany jest w Kodeksie w grupie przepisów dotyczących umowy o dzieło. A jak wiemy już z naszych wcześniejszych spotkań, genetyczne podobieństwo tych dwóch rodzajów umów jest uderzające. Na podstawie odesłania z art. 656 KC (tego dotyczącego już umowy o roboty budowlane), nasz mechanizm – bohater odcinka będzie mógł być stosowany bez przeszkód.

Przyjrzyjmy się najpierw anatomii narzędzia.

Przepis mówi o sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie (tu: wykonawca) wykonuje dzieło (przedmiot umowy o roboty budowlane) w sposób:

1. wadliwy,
2. sprzeczny z umową,

zamawiający może użyć „bicza” – to jest wezwać do zmiany sposobu wykonywania robót i wyznaczyć w tym celu odpowiedni termin.

Można powiedzieć, że miecz oddany przez ustawodawcę w ręce zamawiającego może być użyty niejako w dwóch fazach. Pierwszy stopień (faza) – to ten, o którym już wspomniałem, czyli próba dyscyplinowania wykonawcy jeszcze „po dobroci”. Gdy ten jednak nie przyniesie oczekiwanego efektu, gilotyna opada – po bezskutecznym upływie terminu zamawiającemu przysługują dwa rozłączne uprawnienia:

1. możliwość odstąpienia od umowy, albo
2. powierzenie poprawienia lub dalszego wykonania dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (czyli, tzw. wykonanie zastępcze).

Podkreślam jednak, że uprawnionemu przysługuje albo jedno albo drugie uprawnienie według jego wyboru.

Paragraf 2 ww. przepisu określa dalsze skutki i ustala wzajemne relacje po użyciu „miecza” przez inwestora. Jeżeli zamawiający sam dostarczył materiał, może on w razie odstąpienia od umowy lub powierzenia wykonania dzieła innej osobie żądać zwrotu materiału i wydania rozpoczętego dzieła. Regulacja będzie miała jednak rzadko zastosowanie w umowach o roboty budowlane, ponieważ najczęściej dostawcą materiału będzie wykonawca.

Tym sposobem dochodzimy do pierwszego problemu związanego ze stosowaniem mechanizmu z 636.

Sprzeczność z umową, sprzeczność z projektem… - czyli co dokładnie?

Konia z rzędem temu, kto odpowie wyczerpująco na pytanie, co oznacza wykonywanie dzieła „w sposób sprzeczny z umową”?

Oddajmy głos Sądu Apelacyjnemu w Krakowie:

„Wykonywanie dzieła „w sposób sprzeczny z umową”, to wykonywanie jej w sposób, który zagraża określonemu w umowie rezultatowi, bądź też, jeśli rezultat nie jest zagrożony, w sposób który narusza umowę, ale inaczej niż przez dopuszczenie się opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu, gdyż taką sytuację normuje wyczerpująco przepis art. 635 KC.

Przykładem sytuacji „wykonywania dzieła w sposób sprzeczny z umową” jest wykonywanie prac przez osoby trzecie, wbrew zapisanemu w umowie obowiązku osobistego wykonania dzieła przez przyjmującego zamówienie”.

Czyli wiemy już, że chodzi tu o takie wykonywanie umowy, które zagraża osiągnięciu efektu końcowego robót budowlanych pożądanego przez zamawiającego albo w ogóle sposób wykonywania robót zagraża osiągnięciu powstania czegokolwiek sensownego.

Druga sytuacja, z jaką możemy mieć do czynienia, czyli rezultat prac nie jest zagrożony, przy czym nie chodzi o opóźnienie lub zwłokę. Myślę, że przykładowo można tu zakwalifikować używanie niewłaściwych materiałów przez wykonawcę – innych niż przewidzianych w umowie/projekcie.

Wreszcie jak wynika z wyroku, jaskrawym przykładem sytuacji, której dotyczy przepis jest powierzenie przez wykonawcę prowadzenia robót innemu podmiotowi, podczas gdy zobowiązał się do samodzielnego zrealizowania ich.

Dodam, że przepis art. 636 nie dotyczy sytuacji, gdy wykonawca przerwie wykonywanie robót – tak wynika z orzecznictwa.

Co oznacza „wadliwe wykonywanie robót”?

Odpowiedziałbym, że chodzi o odstępstwa od projektu i to raczej o te bardziej istotne niż tylko o kosmetyczne odchylenia.

Na tym tle, czyli na tle możliwości użycia w sposób zasadny art. 636 KC paradoksalnie również może dojść do problemów. Dzieje się tak w przypadku, gdy zarzuty zamawiającego są po prostu formułowane na wyrost lub chybione.

Nie będzie większej szkody dla nikogo, gdy skończyłoby się jedynie na niegroźnych „przepychankach” słownych, ale zdarzyć się może, że wstępnie niegroźny stęp przejdzie w kłus, potem w bardziej dynamiczny już galop i nawet cwał, aż wreszcie szarża zamawiającego będzie trwała bez opamiętania, a wtedy może ona mieć swój finał dopiero na sali sądowej, gdzie jednym z głównych reżyserów spektaklu – obok koleżeństwa w togach – będzie kolega po fachu inżynierów, czyli biegły z zakresu budownictwa.

Pytanie, jak potraktować sytuację, która na placach budów powstaje stosunkowo często, czyli o opóźnienie tudzież zwłokę w wykonywaniu zadania przez wykonawcę. Czy może ono/ona być kwalifikowana jako podstawa zastosowania omawianego środka przez zamawiającego?

Zdaniem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu pozostawanie w zwłoce z zakończeniem robót zalicza się w poczet przesłanek uprawniających do uruchomienia narzędzia.

A kiedy może się okazać, że mechanizm nie znajdzie zastosowania?

Sądy zauważają, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 636 KC nie zachodzi, gdy przyjmujący zamówienie (wykonawca) nie spełnia świadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła współdziałania zamawiającego - nie zachodzi wówczas przesłanka opóźnienia się przyjmującego zamówienie, warunkująca prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy.

Jest to przykład dość klarowny – nie ma współdziałania, nie ma opóźnienia – nie ma prawa do odstąpienia czy też skorzystania z mechanizmu wykonania zastępczego.

Czasowe ramy użycia mechanizmu z art. 636 KC

Podstawowa pułapka, jaka czyha na mało wprawnego zamawiającego zamierzającego skorzystać z omawianego narzędzia, jest związana z czasem. Przepis będzie miał zastosowanie jedynie przed dokonaniem odbioru robót. Ściślej mówiąc chodzi o rozróżnienie sytuacji, gdy przedmiot umowy jest już ukończony lub jest jeszcze w trakcie realizacji.

Jedynie w tym ostatnim przypadku zamawiający może sięgnąć po tę konstrukcję. Po dokonaniu odbioru nie można już z niego skorzystać. Przy czym, w mojej ocenia nie chodzi wyłącznie stricte o skwitowanie robót protokołem odbioru, a raczej o sam fakt ukończenia przedmiotu umowy.

Może bowiem zdarzyć się tak, zakładając czysto teoretycznie, że inwestor celowo będzie unikał dokonania odbioru po to, aby skorzystać z tego narzędzia. Z taką sytuacją w mojej karierze już się spotkałem.

Problemu ram czasowych użycia tej instytucji dotykał bezpośrednio wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie: „Gdy problem wad dzieła wynika przy jego odbiorze art. 636 KC nie może mieć już zastosowania. W sporze pomiędzy stronami wady produktu ujawniono przy odbiorze po wykonaniu dzieła. W związku z tym w grę wchodziła odpowiedzialność z tytułu rękojmi”. Powyższe potwierdza również orzecznictwo Sadu Najwyższego.

Jak powinno wyglądać wezwanie skierowane do wykonawcy?

Nie wyobrażam sobie (podobnie zresztą jak i orzecznictwo, które przeanalizowałem), aby nie podać w nim co konkretnie zarzuca się wykonawcy wskazując na konkretne uchybienia (naruszenia) i istniejący stan rzeczy oraz wskazując na stan rzeczy, który wynika z umowy lub projektu, a więc na prawidłowy i oczekiwany efekt robót budowlanych. Wymusza to w zasadzie zachowanie formy pisemnej wezwania, choć nie ma bezwzględnego wymogu w tym zakresie.

W orzecznictwie podkreśla się, że pomiędzy wezwaniem do zmiany sposobu wykonywania umowy a odstąpieniem od umowy musi istnieć tego rodzaju korelacja, że odstąpienie jest skutkiem niewykonania czynności precyzyjnie określonych w wezwaniu. Innymi słowy, odstąpienie jest skuteczne tylko wtedy, gdy wykonujący dzieło nie zmieni sposobu wykonywania umowy w sposób oczekiwany przez zamawiającego.

W ramach „przestrogi” przed nieprawidłowym formułowaniem wezwania, przytoczę wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie: „W tej sytuacji, gdy ze wspomnianych pism nie wynikało, nawet w sposób dorozumiany, że pozwana oczekuje określonych zmian w wykonywaniu umowy, nie można uznać, wbrew odmiennej sugestii Sądu Okręgowego, że pozwana skutecznie skierowała wezwanie w rozumieniu art. 636 § 1 KC. Skoro więc pisma pozwanej stanowiły raczej rodzaj zapytania, ale nie zawierały ani kategorycznych ocen dyskwalifikujących sposób wykonywania umowy, ani co równie istotne, nie wyznaczały powódce żadnego stosownego terminu dla dokonania zmian, brak jest podstaw, aby w ustalonym stanie faktycznym przyjąć, że zaistniała podstawa do odstąpienia od umowy, jak sugerowała to pozwana”.

Uwaga do zamawiających – nie jest dobrym zwyczajem, o czym przekonał się pewien inwestor, o którym zaraz będzie mowa, odkładanie w czasie zgłaszania wykonawcy uwag do wykonywanych na bieżąco wadliwie robót. Zwyczajnie byłoby to nieuczciwe, gdyby inwestor czekał z tym, z sobie tylko wiadomych przyczyn, do ostatniego momentu, aby zgłosić „hurtem” wszystkie zastrzeżenia, w tym te dotyczące, np. robót zakrytych.

W trakcie procesu budowlanego, przy zróżnicowanym zakresie zlecanych prac, możliwie jest przy niewielkim zakresie robót wzywanie do dokonywania poprawek na bieżąco, także ustnie, wtedy, gdy uchybienia zostaną dostrzeżone. Zasadnym jest nawet, ze względu na pragmatykę procesu budowlanego, by wadliwe wykonanie zgłaszać niezwłocznie, jeszcze w czasie ich trwania. Daje to możliwość elastycznego wpływania na proces budowlany i uniknięcia kosztownych poprawek.

To zdanie zaczerpnięte z jednego z wyroków sądów przy przypomina o pewnej racjonalności i wywarzeniu w stosowaniu narzędzia z art. 636 KC, po to aby nie było ono nadużywane przez uprawnionego.

Dlatego nie tylko z perspektywy wykonawcy pożądane (i uczciwe) jest to, aby inwestor zgłaszał na bieżąco ewentualne uwagi względem prowadzonych prac, nie zaś „chomikował” je zbyt długo.

Odpowiedni termin, o którym mówi przepis to taki termin, który realnie umożliwia wykonawcy usunięcie wad biorąc pod uwagę chociażby technologię prac, które muszą zostać wykonane by wadę usunąć. Nie może być to termin zbyt krótki, czy subiektywnie wystarczający. Nie oznacza to jednak, że wykonawca może ociągać się z wykonywaniem poprawek – termin ten może być odrobinę bardziej „mobilizujący” wykonawcę do działania, jednak bez przesady.

Odwołując się do konkretnego przykładu z orzecznictwa, chciałbym tu przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, który dopełni obrazu: „Uprawnienie do kontrolowania sposobu wykonywania dzieła wskazane w art. 636 KC ma zwiększyć prawdopodobieństwo powstania dzieła niewadliwego, a także rekompensować ograniczenia odpowiedzialności przyjmującego zamówienie za wady dzieła. Wyznaczony przez zamawiającego termin powinien być odpowiedni do okoliczności, w których dzieło jest wykonywane oraz uwzględniać czas niezbędny dla wdrożenia przez wykonawcę odpowiedniej zmiany dotychczasowego sposobu wykonywania dzieła. Dokonanie prawidłowego wezwania determinuje skuteczność korzystania przez zamawiającego z dalszych uprawnień. Minimalny termin zakreśla w każdym razie przedział czasowy obiektywnie konieczny dla zmiany sposobu wytwarzania”.

Żeby było jeszcze ciekawiej podam interesujący przykład z orzecznictwa, który do pewnego stopnia przeczy wypowiedzianym przed chwileczką słowom. W tym przykładzie zamawiający nie spełnił jednej z przesłanek wynikających wprost z przepisu – chodziło o to, że zamawiającemu po prostu „zapomniało się” o podaniu terminu. W stanie faktycznym, który zaistniał zamawiający od razu odstąpił bez wyznaczenia terminu, czyli nie wypełnił wszystkich warunków stawianych mu przepisem.

Co ciekawe sąd I instancji uznał, że w tym całym zamieszaniu odstąpienie od umowy było nieskuteczne, a więc taka interpretacja byłaby korzystna dla wykonawcy, jednak sąd II instancji stwierdził zupełnie odwrotnie – i teraz upiekło się zamawiającemu, ale tylko dlatego, że w tym wypadku wykonawca sam sobie strzelił w kolano – nie zgodził się z zastrzeżeniami zamawiającego, ale to jeszcze nic, bo co gorsza jednoznacznie odmówił zastosowania się do przekazanych mu uwag. I to właśnie z tego względu sąd II instancji zmienił wyrok na korzyść inwestora.

Odstąpienie od umowy/wykonanie zastępcze – i co dalej?

Jeśli sytuacja dojrzała już do tego, że po otrzymaniu sygnału o niedostosowaniu się przez wykonawcę do wezwania, zamawiający decyduje, czy od umowy odstąpić czy powierzyć jej dokończenie komuś innemu, ale już na koszt i niebezpieczeństwo dotychczasowego wykonawcy.

O ile sytuacja jest dość przejrzysta w przypadku odstąpienia od umowy, bo skutkiem jest to, że relacje pomiędzy stronami wyglądają tak, jakby umowy nigdy nie zawarto (po więcej szczegółowych informacji na temat skutków odstąpienia zapraszam do odcinka 7.).

Jak sprawy się mają, gdy zaczyna się realizować drugi scenariusz?

Przede wszystkim pojawia się pytanie, po stronie wykonawcy, do jakiej granicy te koszty wykonania zastępczego ma on ponosić? Co się do nich zalicza, a co nie?

Zerknijmy do orzecznictwa, aby rzetelnie odpowiedzieć na wszelkie rodzące się wątpliwości. I tak:

1. nie do zaakceptowania jest stanowisko, że w takiej sytuacji przyjmujący zamówienie ponosić ma wszelkie koszty nawet te, które nie były uzasadnione zakresem robót naprawczych. Dlatego też przyjąć należy, że domagający się z tego tytułu zapłaty winien wykazać poniesione koszty, do sądu natomiast należy ocena, czy prace naprawcze wskazane przez zamawiającego były konieczne w kontekście usunięcia istniejących wad. Przyjmujący zamówienie, który w sposób wadliwy wykonał przedmiot zamówienia, nie może bowiem ponosić „dodatkowej kary” za wadliwe wykonanie dzieła, a nadto za nieusunięcie usterek na wezwanie zamawiającego;

2. jeżeli zamawiający, wbrew istniejącym możliwościom wybiera istotnie droższe wykonawstwo zastępcze, o wynagrodzeniu nadmiernym w stosunku do pozostałych ofert, to nie ma podstaw do obciążania wykonawcy takimi kosztami w całości. Uzasadnione jest obciążenie go kosztami jedynie w części rzeczywiście uzasadnionej według kryteriów obiektywnych;

Jak wynika z tego wyroku nie może być tak, że pierwotny wykonawca poniesie koszty znacznie wyższe tylko z powodu widzi mi się inwestora, co jest zrozumiałe i racjonalne.; obok tego mamy kolejną wskazówkę:

3. dopuszczalne jest przyjęcie przez wykonawcę w umowie ryzyka poniesienia wyższych kosztów dokończenia inwestycji, a więc przyjęcie dodatkowego zakresu odpowiedzialności za realizację obiektu. W sytuacji bowiem konieczności realizacji harmonogramu oczywiste jest, że szybkie znalezienie nowego wykonawcy może wiązać się z większymi kosztami. Takie koszty (zakładając, że nie są nadmiernie wygórowane) będą pozostawały w normalnym związku przyczynowo skutkowym z nienależytym sposobem wykonania umowy. Ponadto umowa może przewidywać, że taka konsekwencja nastąpi jeżeli zostaną stwierdzone opóźnienia prac w stosunku do harmonogramu.

I to równie oczywiste, biorąc pod uwagę względy racjonalności – w interesie zamawiającego jest jak najszybsze znalezienie chętnego na dokończenie inwestycji, a tych chętnych w pierwotnych widełkach finansowych inwestycji zapewne nie będzie zbyt wielu – mówiąc oględnie.

W głowach niektórych wykonawców może się jednak zrodzić – i bardzo słusznie – pytanie, jak powinno rozliczyć się roboty wykonane w systemie ryczałtowym przez pierwotnego wykonawcę do chwili zaangażowania nowego wykonawcy – czy wg ryczałtu czy wg rzeczywistej wartości wykonanych robót.

Na tak postawione pytanie jeden z sądów apelacyjnych odpowiedział, że jeżeli strony w umowie określiły wynagrodzenie ryczałtowe, to okoliczność, że przyjmujący zamówienie nie wykonał wszystkich robót, co zmusiło zamawiającego do zapłaty innej osobie, która wykonała prace, nie oznacza przekreślenia ryczałtowości wynagrodzenia.

W takiej sytuacji należy od umówionego wynagrodzenia ryczałtowego odliczyć to, co zamawiający musiał wydatkować na dokończenie budowy, nie zaś określać wysokość wynagrodzenia na podstawie rzeczywistej wartości wykonanych robót.

Znajdź mnie tutaj:

Instagram: Jakub Kobyliński (@budowlaneparagrafy) • Zdjęcia i filmy na Instagramie

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.